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23/06/2021

LE ROLE DE L'AVOCAT DANS L'EXPERTISE MEDICALE

LE ROLE DE L'AVOCAT DANS L'EXPERTISE MEDICALE Il y a encore quelques années, les avocats ne participaient jamais aux opérations d’expertise médicale. C’était une erreur. Ils considéraient, à tort, que la matière était purement technique et que leur présence n’était pas susceptible d’apporter une plus-value au bénéfice de leurs clients. Ce temps est révolu. En effet, les avocats y sont désormais de plus en plus souvent, pour ne pas dire systématiquement, pour ceux qui sont spécialisés dans la réparation du préjudice corporel. L’une des premières raisons est très simple : cela rassure leur client. Ce dernier ne se sent pas seul face au médecin-conseil de la compagnie d’assurance ou au médecin-expert désigné par une juridiction, et il aborde l’épreuve, car cela en est une, de l’expertise de manière un peu plus sereine. Mais la présence de l’avocat, si elle est nécessaire, n’est pas suffisante. Elle doit s’accompagner impérativement de la présence d’un médecin-conseil pour la victime, qui pourra argumenter les problématiques purement médicales, que l’avocat ne maîtrise pas toujours. Il ne faut pas oublier qu’une expertise médicale est une expertise médicolégale : au médecin-conseil la charge de préserver les intérêts du client du point de vue médical, à l’avocat de s’occuper de l’aspect légal. Cet aspect est en réalité très important pour plusieurs raisons. En effet, le droit du préjudice corporel est un droit qui est devenu complexe et technique. La Cour de Cassation, et notamment la 2ème Chambre Civile qui s’occupe de ce contentieux, rend toutes les semaines des décisions en la matière, soient qui confirment les règles déjà connues ou qui devraient l’être, soit qui les font évoluer. Aux juridictions de première instance de les appliquer. Aux experts de les connaître et ce n’est pas toujours le cas. Aux avocats de les leur rappeler … ou apprendre. Pour appliquer les lignes directrices fixées par la cour de cassation en matière de réparation du préjudice corporel, les juridictions, ou le cas échéant les régleurs d’assurance en matière amiable, doivent disposer d’un rapport d’expertise aussi complet que possible, et constitutif d’une base de travail permettant à tous les acteurs (avocat, assureur, et juge), au moment du règlement du dossier, de fixer une indemnisation pour la victime qui soit conforme aux règles de droit fixées par la haute juridiction, puisqu’aucune disposition réglementaire ou législative ne donne de définition précise de chaque poste de préjudice, seul le fameux « principe indemnitaire » faisant office de totem applicable : la victime « ne peut obtenir, du fait de l'assurance, aucun profit, ni ne subir aucune perte ». A cet égard, et contrairement à l’idée reçue bien ancrée chez les médecins-conseils ou les médecins experts, la nomenclature Dintilhac initiale n’est pas une règle légale. Il s’agit simplement du fruit du travail d’une commission qui a jeté les bases d’une nomenclature, il y a 16 ans, dont les juges se sont emparés, mais qu’ils n’appliquent pas servilement. La nomenclature Dintilhac est donc une base de travail qui a donné lieu, pendant 16 ans, à un travail de construction évolutif pour chaque poste de préjudice. Il est donc fondamental que l’avocat qui se rend à l’expertise, maîtrise très précisément la définition des postes de préjudice non pas telle que résultant de la nomenclature Dintilhac, mais telle que résultant de l’application qui en est faite depuis 16 ans par les juridictions, ce qui est bien différent. L’avocat doit rappeler systématiquement, dans le cadre des opérations d’expertise, les règles applicables. L’illustration la plus simple est celle du préjudice esthétique temporaire qui a semblé, à l’origine, être circonscrite par la nomenclature Dintilhac aux dommages les plus graves (cas typique des grands brûlés cité comme unique exemple). La jurisprudence s’est écartée de manière radicale de cette définition et considère qu’une altération de l’aspect extérieur avant consolidation, quelle qu’elle soit, donne lui lieu à une indemnisation, de la plus minime à la plus grave. Même illustration s’agissant des aides temporaires qui, pour certains experts, devaient être limitées, ce qui est inexact, aux aides rémunérées. Les règles relatives aux problématiques liées à un état antérieur décompensé sont fixées très strictement par la jurisprudence de la Cour de Cassation et sont souvent mal connues ou mal appréhendées par les experts médicaux. À l’avocat de rappeler les règles qui s’appliquent. La mission est d’autant plus cruciale que les médecins-conseils font l’objet le plus souvent de formations effectuées par des organismes d’assurance, et qui reposent sur des définitions restrictives, parfois erronées, sans que le médecin, parfois de bonne foi, ne perçoive les conséquences lors du règlement du dossier par l’inspecteur d’une compagnie d’assurance ou par un tribunal. Le rôle de l’avocat est donc central, mais il ne peut l’être, en réalité, que si l’avocat est spécialisé dans la matière de la réparation du préjudice corporel. Un avocat se rendant à une expertise médicale sans connaissance préalable de la matière ne sert strictement à rien. Il ne voit pas les enjeux qui se posent pour chaque poste de préjudice et ne fait finalement que rassurer son client par sa seule présence, sans apporter la moindre plus-value technique. L’avocat a aussi un rôle prépondérant en amont de l’expertise, notamment s’agissant de la préparation du dossier qui sera remis à l’expert. Le dossier doit être le plus complet possible et l’avocat doit s’atteler à remettre à l’expert, un dossier « propre » c’est-à-dire à tout le moins complet et classé chronologiquement, au besoin par thème. Cela facilite le travail de chacun. Un avocat spécialisé en la matière fera aussi signé un pouvoir à son client dès l’ouverture du dossier, pour qu’il soit autorisé à réclamer directement auprès des établissements de soin la totalité des dossiers médicaux, en ce compris l’imagerie médicale. Une fois le dossier constitué et transmis à l’expert, il devra rappeler à son client de lui communiquer, au fur et à mesure, tous les éléments nouveaux intervenant pour la mise à jour de son dossier et les transmettra à l’expert après analyse. Il doit rappeler, avant chaque expertise, à son client de se munir lui aussi de son dossier médical en original, classé par ordre chronologique, en se munissant de toute l’imagerie médicale. L’avocat doit préparer en amont avec son client, au besoin en partenariat avec le médecin-conseil de victime, l’expertise, pour n’oublier aucun poste de préjudice indemnisable, notamment ceux relatifs aux préjudices professionnels qui ont des conséquences majeures sur leur avenir, sans oublier les postes de préjudice qui peuvent paraître plus annexes, mais qui ont leur importance. Par exemple, c’est le cas du préjudice sexuel souvent peu abordé à l’expertise, et dont les experts ont une conception souvent restreinte de la définition, contraire à la jurisprudence. Ainsi, le préjudice sexuel n’est pas limité à la possibilité d’avoir une activité sexuelle ou de reproduction. Il est beaucoup plus large, la Cour de Cassation ayant consacré, notamment, les gênes positionnelles ou la simple perte de libido. Lors des opérations d’expertise, l’avocat doit veiller à ce que toutes les questions qui se posent soient abordées, pour éviter ensuite qu’un poste de préjudice soit écarté au simple motif qu’il n’a pas été évoqué par le patient, le plus souvent parce qu’on ne lui a pas posé la question. L’avocat doit aussi rappeler, s’agissant par exemple des souffrances endurées ou du préjudice esthétique, que les barèmes anciens, et partant très dépassés pour ne pas dire complètement obsolète, (comme ceux figurant par exemple dans l’étude de la société de médecine légale), ne sont qu’indicatifs et n’ont strictement aucune valeur juridique ou contraignante pour l’expert. On rappellera en outre que l’avocat doit avoir, dans le cadre de la discussion médicolégale, une posture soit modératrice lorsque les débats deviennent vifs, tant à l’égard de l’expert que de son client qu’il doit parfois rappeler à l’ordre, mais il doit parfois faire preuve d’autorité lorsque l’expert est convaincu de son analyse alors qu’elle est diamétralement contraire à la règle de droit. Lorsqu’il n’y parvient pas, c’est l’assurance qu’une contre-expertise interviendra à une expertise amiable. Il appartiendra alors à l’avocat de solliciter une expertise judiciaire limitée aux postes de préjudice contestés en demandant au juge de donner au nouvel expert qui sera désigné une mission très précise, tenant compte des principes posés par la jurisprudence, les missions judiciaires, faut-il le rappeler, n’ayant qu’un lointain rapport avec la mission donnée aux médecins-conseils de compagnies d’assurance par leurs mandantes. On rappellera également qu’il n’est pas d’usage que l’avocat participe à l’examen clinique, mais que cela n’est pas interdit par ses règles déontologiques si la victime qui l’assiste le demande. L’expert judiciaire ou le médecin-conseil de la compagnie d’assurance ne peut s’y opposer. En revanche, il faut également rappeler, notamment en matière d’expertise judiciaire, que la victime peut exiger qu’elle ne soit examinée uniquement par l’expert mandaté par le tribunal, hors la présence des avocats et des médecins-conseils mandatés par l’assureur. Il y a une sorte de parallélisme des formes : -Premièrement, soit la victime est examinée par le seul expert judiciaire. -Deuxièmement, soit elle est examinée par l’expert judiciaire, par son médecin-conseil et par les médecins mandatés par les assureurs. -Troisièmement, l’avocat participe à l’examen si son client le souhaite, mais cela peut poser une difficulté, non encore résolue de manière certaine, s’il souhaite que son avocat assiste à l’examen médical, mais refuse que l’avocat de l’assureur adverse soit présent. Dans ce cas, l’avocat de la victime, dans le respect du principe du contradictoire, doit selon moi ne participer à l’examen médical si l’avocat de l’assureur n’est pas autorisé par le patient à y participer, sauf meilleur accord des parties. Une fois les opérations d’expertise achevées et la discussion médicale intervenue, l’avocat doit noter scrupuleusement, que la victime soit consolidée ou non, les conclusions provisoires ou définitives qui ont été retenues. Le médecin-conseil de la victime doit faire de même. Les conclusions prises contradictoirement à la suite de la discussion médicolégale et telles que reprises dans le rapport écrit, doivent être confrontées avec les notes qui ont été prises lors de l’expertise. S’il y a une discordance, l’avocat doit en tirer les conséquences soit en réinterrogeant l’expert, soit en sollicitant une expertise judiciaire ou une contrexpertise. L’expert judiciaire ou le médecin-conseil de l’assureur ne doit pas considérer la présence de l’avocat comme un obstacle de plus à sa mission, bien au contraire, pour autant que les règles de courtoisie soient respectées de part et d’autre (ce qui n’est pas toujours le cas d’un côté ou de l’autre de la barre). Le rôle de l’avocat doit être constructif et l’expert ne doit jamais oublier qu’à la différence de lui, le rôle de l’avocat est clair dès le départ : il défend les intérêts de son client. Tel n’est en principe pas le rôle bien évidemment de l’expert judiciaire qui est indépendant des parties, mais également du médecin-conseil de l’assureur dont le but n’est pas de faire plaisir à son mandant, mais de lui rendre un rapport objectif permettant clairement à l’assureur d’avoir une vision globale et précise du coût prévisible du dossier, au moment de sa liquidation. En d’autres termes, l’avocat doit aussi rappeler dans le cadre des opérations de l’expertise assurantielle que le médecin-conseil mandaté par l’assureur n’est pas là pour faire servir l’assureur (et pas davantage la victime), mais qu’il doit de la manière la plus objective et indépendante possible rendre un travail permettant à l’assureur d’avoir une représentation précise du dossier et éviter ainsi des contestations ultérieures donnant lieu à une expertise judiciaire majorant singulièrement le coût du dossier pour l’assureur.

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